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Le partage du 2ème pilier au moment du divorce

Ce Bon à Savoir a pour objectif de donner quelques informations de base suite au changement législatif intervenu en janvier 2017 sur la question du partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce. Les aspects plus techniques concernant les méthodes de calcul notamment ne seront pas abordés, ni toutes les situations très spécifiques qui nécessiteraient pour ce faire, une consultation auprès d’un-e avocat-e.

Avec l’article 122 du Code civil qui introduit la question du partage du deuxième pilier, le principe de ce partage reste acquis pour la durée du mariage. Ce qui change ici principalement, c’est que ce partage se fera à la date de l’introduction de la procédure en divorce et non plus au moment de l’entrée en force du jugement de divorce, c’est-à-dire une fois que le jugement définitif sera rendu (recours inclus). Les dates de la séparation de fait ou judiciaire ne seront pas prises en considération pour le partage.

Seule une convention entre les conjoints pourrait éventuellement prévoir une date antérieure ou postérieure pour effectuer le partage, pour autant que toutes les autres conditions soient remplies et principalement qu’une prévoyance vieillesse et invalidité adéquate soit assurée pour chacun des conjoints.

Le principe du partage par moitié reste également un acquis. Ce sont l’ensemble des prétentions de prévoyance professionnelle qui sont prises en considération pour le partage, à savoir les prestations de sortie de deuxième pilier mais également les avoirs de libre passage, les versements anticipés pour l’accès à la propriété et les intérêts dus jusqu’au jour de l’introduction de la procédure en divorce ainsi que les rentes. 

Les versements en capital effectués par l’institution de prévoyance pendant le mariage, en dehors de ceux pour financer l’achat d’un bien immobilier, ne seront pas pris en considération non plus et rentreront dans le calcul de la fortune des conjoints et seront donc traités dans la liquidation du régime matrimonial au moment du divorce.

Que va-t-il se passer en cas de perception effective par l’un des conjoints d’une rente d’invalidité LPP avant l’âge de la retraite au moment du divorce ?

Auparavant, cette situation faisait partie des cas d’impossibilité de partage de la prévoyance professionnelle. Aujourd’hui, on va procéder au partage du montant auquel le conjoint aurait eu le droit s’il ne percevait plus de rente. Un montant sera fixé par les institutions de prévoyance de manière hypothétique, permettant ainsi le partage par moitié de la prestation de sortie. A noter toutefois que ce montant ne pourra pas être calculé si la rente d’invalidité est réduite pour cause de surindemnisation durable (ce qui est généralement le cas quand l’invalidité survient en raison d’un accident et que la personne perçoit déjà une rente d’invalidité de l’assurance accident).

Et en cas de perception d’une rente d’invalidité LPP après l’âge de la retraite ou de perception d’une rente vieillesse au moment du divorce, que se passe-t-il ?

Avant 2017, il était également impossible de partager les prestations de deuxième pilier dans ce genre de situation. Depuis la nouvelle loi, le partage devient possible par le biais du partage d’une part de la rente perçue. Cette dernière sera convertie en rente viagère versée par l’institution de prévoyance du conjoint rentier ou alors si cela est toujours possible transférée dans la prévoyance professionnelle de l’autre conjoint, notamment quand le conjoint créancier n’est pas encore à l’âge AVS et cotise toujours pour la LPP. Ainsi au lieu de verser une indemnité équitable, ce qui n’était pas toujours réalisé, réalisable ou encore utilisé pour de la prévoyance professionnelle par celui qui la recevait, les fonds à disposition (à savoir la rente) restent aujourd’hui affectés à des fins de prévoyance professionnelle.

Dans ce cas de figure, le partage ne se fera pas automatiquement par moitié, le juge appréciera les modalités du partage en fonction de la durée du mariage et des besoins de prévoyance des deux conjoints. Ceci d’autant plus que dans le cas du conjoint rentier, ce dernier n’aura plus de possibilité d’améliorer sa prévoyance.

La loi prévoit des exceptions au partage des prestations de prévoyance professionnelle. Il est possible de déroger au partage par moitié, voire d’y renoncer par le biais d’une convention entre conjoints, à la condition qu’une prévoyance adéquate soit assurée pour chacun des conjoints. Le juge vérifiera d’office si cette condition est remplie. Il est évident que plus les époux seront jeunes, que la durée du mariage sera brève et qu’il n’y aura pas d’enfant, plus le renoncement au partage sera accepté. Cela étant le juge tiendra compte non seulement de l’âge des conjoints mais également des conditions de vie des conjoints et de leur capacité à assurer indépendamment leur prévoyance professionnelle après le divorce pour ratifier cette convention.

Le juge pourra également se prononcer pour un partage différent de celui par moitié, si celui-ci lui paraît inéquitable pour de justes motifs. Il pourra en effet prévoir un partage de moins de la moitié en fonction de la situation économique des conjoints après le divorce et en fonction de la liquidation du régime matrimonial, ainsi qu’en fonction des besoins de prévoyance notamment en raison de la différence d’âge des conjoints. Il pourra également prévoir un partage de plus de la moitié si le conjoint créancier prend en charge les enfants après le divorce et que le débiteur a toujours à disposition une prévoyance adéquate.

Concernant les modalités d’exécution du partage des prestations de prévoyance, le système reste inchangé mais s’applique à tous les cas de figure (c’est à dire malgré les cas de prévoyance survenus), à savoir que les créances sont préalablement compensées (seule la différence due entre les prestations des époux est versée) avant d’effectuer les transferts en capital ou en rente dans les institutions de prévoyance. A titre d’exemple, Monsieur doit verser CHF 50’000.- à Madame, tandis que cette dernière doit lui verser CHF 30’000.- à titre de partage du 2ème pilier, l’institution de prévoyance de Monsieur versera alors à l’institution de prévoyance de Madame la différence soit CHF 20’000.-. On procédera de la même manière avant de convertir la part de rente due en rente viagère après compensation de la totalité des montants dus par chacun-e.

Enfin, si l’exécution du partage ne peut être raisonnablement exigée (par exemple, quand le créancier décide de quitter la Suisse après le divorce et souhaite retirer ses avoirs LPP) le créancier pourra bénéficier de la part du débiteur d’une prestation en capital sur la base de fonds libres.

 Si l’exécution est impossible (par exemple lorsque des prestations de vieillesse sont acquises à l’étranger et que le jugement suisse ne peut être appliqué ou quand un des conjoints a déjà retiré une partie des prestations en capital pour devenir indépendant ou partir à l’étranger), alors une indemnité équitable sera versée sous la forme de prestations en capital ou de rente.

 Il faut cependant savoir que désormais un jugement de divorce prononcé à l’étranger portant sur la prévoyance constituée en Suisse ne sera pas reconnu. Une procédure complémentaire devra donc être introduite en Suisse à ce sujet. Le nouveau droit prévoit en effet la compétence exclusive des tribunaux suisses pour les prestations situées en Suisse.

En tout état de cause, au vu de la complexité des nouvelles règles en matière de partage des prestations de deuxième pilier, il reste opportun de prendre conseil auprès de spécialistes avant d’envisager un divorce et d’en comprendre tous ses effets, ainsi que de demander à son institution de prévoyance d’estimer les montants à partager et les modalités de l’exécution de ce partage.

 

 

FS /14.02.2017